浅析《外商投资法实施条例(征求意见稿)》之五大要点
《外商出资法》经全国人大审议经过以来,业界一向等待相关施行细则的出台,2019年11月1日,司法部在其网站上发布了《外商出资法施行法令(征求定见稿)》(以下简称“《征求定见稿》”),该《征求定见稿》在《外商出资法》的基础上,对出资促进、出资维护、出资处理及现有外商出资企业安排办法等过渡期安排做了进一步清晰和细化,并向社会揭露征求定见。 笔者以为,在《外商出资法》及《征求定见稿》结构下,外国出资者及外商出资企业将主要在以下五个方面遭到新法的影响,应予以高度重视。 关键一:现存“三资企业”应当根据实践情况依照《公司法》及《合伙企业法》在过渡期内完结安排办法、安排安排调整 1.过渡期:《外商出资法》自2020年1月1日起收效,5年+6个月 三资企业是指在我国境内树立的中外合资运营企业(以下简称“中外合资企业”)、中外协作运营企业(以下简称“中外协作企业”)、外商独资运营企业(以下简称“外商独资企业”)三类外商出资企业。《外商出资法》第42条规矩:在《外商出资法》施行之前依照“三资企业法”树立的外商出资企业,在《外商出资法》施行之后5年内能够继续保存原企业安排办法。 《征求定见稿》第42条在《外商出资法》5年过渡期的基础上,进一步增设了6个月的宽限期,即“在外商出资法施行后5年内未依法处理改变手续的,应当自2025年1月1日起6个月内依法处理改变手续;逾期未依法处理改变手续的,企业挂号机关不予处理该企业的其他挂号事项,并能够将相关景象在企业信息公示系统中公示”。 到2018年末,我国累计树立外商出资企业96.1万家,实践运用外资2.1万亿美元。1可估计在未来五年过渡期内,将有很多的中外合资企业与中外协作企业进行安排办法的调整,乃至刊出。 2.外商独资企业除了需求改变树立的法令根据(即准据法)以外,无需调整安排办法、安排安排及其公司处理结构 2006年4月24日发布的《关于外商出资的公司批阅挂号处理法令适用若干问题的实行定见》已清晰了外商合资、外商独资的有限责任公司的安排安排应当契合《公司法》和公司章程的规矩;2010年发布的《外国企业或许个人在我国境内树立合伙企业处理办法》及《外商出资合伙企业挂号处理规矩》,均规矩外国企业或许个人在我国境内树立合伙企业应当恪守《合伙企业法》。因而,现在现存大都外商独资企业的安排安排已契合《公司法》或《合伙企业法》的相关规矩,无须调整安排办法、安排安排及其公司处理结构。 3.中外合资企业及中外协作企业需在过渡期内完结对处理结构进行调整,并根据实践情况对股权转让规矩、利润分配等公司其他严重事项进行从头约好 《外商出资法》施行后,根据《中外合资运营企业法》和《中外协作运营企业法》树立的中外合资企业和公司办法的中外协作企业,需对处理结构进行调整与规范,包含撤销中外合资运营合同或中外协作运营合同,修订公司章程,调整公司权利安排为股东会,增设股东会职权、议事规矩和表决程序,增设监事或监事会,调整董事会职权、董事发生办法、表决办法等相关条款。如调整过程中一方退出,中外合资企业或中外协作企业还或许改变为一人有限责任公司,从而不设股东会,直接由该一人股东决议公司的严重事项;调整后股东较少或许规划较小的有限责任公司,亦可不设董事会,直接设一名实行董事,行使公司章程规矩的职权。 一起,企业还需求根据实践情况对股权转让规矩、利润分配等公司其他严重事项进行约好。因为触及根本利益的调整,中外股东之间很或许会就处理结构和相关规矩的调整打开新的博弈,或许发生争议乃至构成僵局。 对此,《征求定见稿》第43条规矩,外商出资法施行后,现有外商出资企业合营、协作各方在合同中约好的收益分配办法、剩下产业分配办法等,在合营、协作期限内能够继续依照约好处理。但值得注意的是,“合营、协作期限”是否包含《外商出资法》施行后各方决议延伸的合营、协作期限,《征求定见稿》并未予以清晰。 关键二:全面施行“准入前国民待遇+负面清单准则” 2017年起,负面清单准则初次开端在全国规模内施行。2018年版的外商出资负面清单对外资的约束性办法由2017年的63项削减到48项,全面放宽商场准入,22项敞开办法触及金融、交通运输、制作、基础设施等各范畴。《外商出资负面清单(2019年版)》已于2019年7月30日正式施行,《商场准入负面清单(2019年版)》也已于2019年9月修订完结,正在按程序报批,新的负面清单在坚持原有结构不变的基础上进一步缩短清单长度、削减处理办法,优化清单结构。2 “准入前国民待遇+负面清单准则”,指未列入负面清单之中的职业和范畴,在外资进入阶段给予不低于内资的待遇。即未列入负面清单的外商出资企业和内资企业相同,无需获得商务主管部门的任何同意或存案凭据,如需实行发改委的项目核准/存案的,应当实行核准和存案手续;无需实行项目核准存案的,直接在商场监督处理局注册挂号即可。3 在现有的“准入前国民待遇+负面清单”机制下,尽管外商出资企业的树立、改变的程序现已得到了较大简化,特别是批阅程序到存案程序的变革,但实践中,“名为存案,实为批阅”的景象很多存在。《外商出资法》初次清晰了负面清单以外的外商出资企业在树立和改变可直接在商场监督处理部门处理树立和改变挂号,这无疑是对行将来华开展事务的外国出资者一个严重利好。 关于触及“负面清单”的外商出资,《征求定见稿》第38条也清晰了简化检查程序,由商场监督处理部门在处理挂号注册时审阅其是否落入负面清单以及是否满意负面清单规矩的股比、高管人员等方面的约束性要求。 关键三:“全资操控”的境外树立企业返程出资,经国务院同意不受外商出资负面清单处理 鉴于正式公布的《外商出资法》现在回避了对VIE架构的定性,《征求定见稿》第35条结合外国出资法草案从本质视点确定的思路,清晰在满意“全资操控”以及“国务院同意”两个条件下,我国的自然人、法人或许其他安排(不包含外商出资企业),在境外树立全资企业并返程出资的,能够不受负面清单的约束。 因为实践中很多存在我国出资人境外资本商场融资,外国出资者不实践参加运营和处理的控股企业,而该条主体规模限定于我国出资者(不含外商出资企业)全资操控的境外企业的返程出资,所以以进行境外融资为意图而树立海外架构并进行返程出资的企业都无法满意。此外,该条并未清晰批阅条件,且批阅权会集在国务院,这两个要素或许会导致实践中批阅时刻过长乃至无法落地的问题(就好像10号文下的“相关并购”,虽有规矩,但未曾有企业报批的景象),等待《征求定见稿》在广泛征求定见后对此条进一步细化。 别的,《外商出资法》第2条第2款所规矩外国出资者获得我国境内企业的股份、股权、产业份额或许其他相似权益;这儿的“获得”是否包含内资出资者的境外全资企业返程出资之后向外国出资者转让境外公司股权的景象,尚待立法安排予以清晰或实践中进一步厘清。 值得注意的是,《外商出资法》及《征求定见稿》均未提及选用VIE结构的企业的定性问题。从某种程度而言,《征求定见稿》第35条的规矩并未直接触及实践中很多存在的我国籍自然人或法人实践操控(但非全资操控)的VIE架构问题,VIE结构现在仍处于监管的“灰色地带”,但不扫除未来国家经过法令、行政法规或国务院的规范性文件将外国出资者经过VIE结构对我国境内进行的出资归入“外商出资”的处理范畴的或许性,这将成为咱们重视外商出资范畴立法更新的要点对象。 关键四:我国籍自然人能够成为中外合资企业的股东,与外国出资者一起树立中外合资公司 依照现有的《中华人民共和国中外合资运营企业法》,中外合资企业的我国股东仅限于公司、企业和其他经济安排,不包含我国的自然人。4《外商出资法》施行后,《中华人民共和国中外合资运营企业法》将一起废止,外商出资企业将一致适用《公司法》以及《合伙企业法》。《征求定见稿》第3条规矩:外国出资者依法能够独自或许与包含我国的自然人在内的其他出资者一起在我国境内出资。我国籍自然人能够成为中外合资企业的股东,这一点在《征求定见稿》中得以清晰。 关键五:以合伙企业进行出资:按表决权确定是否契合外商出资负面清单的股比要求 关于怎么确定合伙企业中外国出资者的持股份额,《外国出资法》未清晰规矩,《征求定见稿》第34条规矩,外商出资准入负面清单对相关范畴外国出资者的持股份额作出约束性规矩,外国出资者以树立合伙企业办法在该范畴进行出资的,合伙协议约好的外国出资者的“表决权份额”应当契合负面清单关于持股份额的约束性规矩。 从文义上,负面清单规矩的是持股份额约束,《征求定见稿》针对中外合资合伙企业运用的遣词为“表决权份额”。关于合伙企业,与公司的持股份额相对应的法令概念一般为“产业份额份额”,因而,咱们主张这儿的遣词修改为“产业份额份额”更为稳当。 别的,在实践中,中外合伙企业多选用有限合伙的办法,很少呈现一般合伙企业。有限合伙企业一般由一般合伙人(GP)实行事务,《合伙企业法》第68条规矩,有限合伙人(LP)不实行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。关于一个以合伙办法树立的出资基金而言,财政出资人一般为LP,其持有的产业份额较高,判别外国出资者是否操控了合伙企业,除了看产业份额份额,主张添加其他规范归纳考量,例如该外国出资者是否担任相关合伙企业的GP,对相关合伙企业的运营是否具有决议权和代表权等。 结语 还有不到两个月,《外商出资法》行将收效,它将打破我国变革开发以来所树立的“三资企业法”系统,具有里程碑式的含义。咱们等待立法安排能在吸收各界定见和主张的基础上对《征求定见稿》进行调整和完善,并出台配套规矩,完善各部门和责任的调整联接。咱们也会继续发布外商出资专题系列文章,为外商出资者供给专业的解读和支撑。 上海市瑛明律师事务所 瑛明律师事务所树立于1998年,在我国内地和香港具有从事我国法令事务的资历,在上海、北京、深圳和香港都设有办公室,现具有超越170名职工。作为在我国抢先的商务律师事务所之一,咱们为客户供给跨范畴、归纳性的法令服务,特别拿手资本商场、出资并购、反垄断以及企业合规法令服务。 咱们的客户包含业界抢先的跨国公司以及国内各职业的闻名国有企业、上市公司和私营企业。咱们在生命科学与医药健康、轿车、科技、媒体及通讯以及零售等职业具有丰厚的经历。 尽职尽责地为客户供给全面、务实且收费恰当的优质法令服务是咱们的许诺。凭仗在我国丰厚的商事法令事务经历和实践,咱们针对客户的问题供给归纳性、可操作性强的处理方案。 《我国商法杂志》2015年鉴定咱们为上交所IPO项目优异律师事务所;《亚太法令500强》2015年对咱们的资本商场事务、公司和并购事务给予高度评价;《我国法令与实践》2015年鉴定四位合伙人为“亚洲法令抢先律师”;《亚洲法令概略》2016年版要点引荐咱们的资本商场事务范畴,公司与并购、争议处理、破产与重组事务范畴一起也获引荐。 官方网站: http://www.chenandco.com/ 注: 1.我国累计树立外商出资企业96.1万家,新华社讯,10月19日发,http://www.gov.cn/xinwen/2019-10/19/content_5442324.htm,于2019年11月4日拜访。 2.《商场准入负面清单(2019年版)》再减缩,中华人民共和国中央人民政府网,http://www.gov.cn/guowuyuan/2019-09/18/content_5430952.htm,于2019年11月4日拜访。 3.《中华人民共和国外商出资法》第4条。 4.《中华人民共和国中外合资运营企业法》(2016年修订)第1条 中华人民共和国为了扩展国际经济协作和技术交流,答应外国公司、企业和其它经济安排或个人(以下简称外国合营者),依照平等互利的准则,经我国政府同意,在中华人民共和国境内,同我国的公司、企业或其它经济安排(以下简称我国合营者)一起举行合营企业。

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